本文作者 | 张亚琪
【顺序】
前几天刚做完一个法律尽职调查项目，本想找一个年轻的同事总结一下，没想到他比我忙多了，还有好多案子等着他，只好尽量做完。这也是为什么非诉律师总是在打字，在一大堆文件里挣扎。这让我意识到非诉业务在非诉律师圈外确实没有被完全理解，有困惑，有好奇，有求知欲，那我何不尽量总结一下自己的工作经验，以便大家分享，共勉。
非诉业务有个很大的痛，就是没有案例，或者案例缺乏指导，这就意味着读万卷书也未必能走百米。承接诉讼案件的律师在案例库中有一个很大的便利，案例库详细讲解了类似案件的细节和判决，具有现实的、实际的指导意义。但没有诉讼是不可能的，每年各种并购案前十、IPO前十、反向并购前十、再融资前十、VIE前十等排名一大堆，年复一年停滞不前，没有一个案例会像诉讼一样把原告和被告说了什么、做了什么说清楚，没有一个案例会披露交易细节和交易文件。这也是非诉业务看似简单其实非常复杂的部分，就是律师需要依靠经验（而不是已有的案例）来做预测性判断。当然，另一方面，只要你做了一个案例，你可以当一个班长，你的知识差距就会立刻暴露出来。
言归正传，本文我将结合自身在股权投资及并购业务中的经验，对类似业务中法律尽职调查的内容进行阐述，以期能够落地实践。
1. 确认调查目的
非诉讼业务多半是商业交易，所以不同于诉讼业务不言而喻的胜败，非诉讼业务需要律师时刻牢记行动的目的。配角是众多协作角色之一，如果律师分不清自己的地位，忘记了自己的目的，就会犯错。最近有一篇关于尽职调查的长文很火，开头是目录，节选如下：
1. 法律尽职调查准备
2、目标公司基本情况核实
3、目标公司发起人、股东资质情况
4、目标公司合规经营情况
5、核查目标公司董事、监事和高级管理人员及其变动情况
6、目标公司独立性验证
看到第5、6段的时候，我就觉得哪里不对了，因为一般来说，只有准备在A股上市的主体，才会对董事、监事及高管人员变动、企业独立性进行专项审核，要求也有所不同。对于董事、监事及高管人员变动，主板和创业板，包括科创板，都是只查董事、监事及高管人员变动（不查监事）。主板IPO规则规定“发行人最近三年主营业务及董事、高级管理人员没有发生重大不利变化”，创业板IPO规则规定“最近两年主营业务及董事、高级管理人员没有发生重大不利变化”，可见二者有着重要区别。关于独立性考察，主板IPO规则中没有单独规定独立性（其他文件确实有），但创业板和科创板IPO规则中都有明确要求：“（一）资产完整，业务、人员、财务和机构独立……（二）主营业务、控制权和管理团队稳定房地产开展活动的目的和意义，最近两年主营业务及董事、高级管理人员没有发生重大不利变化……（三）不存在重大资产、核心技术、商标等权属纠纷、重大债务偿付风险、重大担保、诉讼、仲裁等或有事项。”无论从上市还是律师尽职调查的角度，独立性验证都是公司业务中的一个重要环节，这是一个比较麻烦和困难的工作，所以如果不是以上市为目的，并不是所有的法律尽职调查都需要进行独立性验证。
因此，在实际尽职调查工作中，目的导向应当是律师内心应该践行的首要任务。
1.1 了解客户
如果按照公司的发展阶段来划分，投资人投资的公司处于种子期、早期发展期、成长期、成熟期，因此站在天使投资人的角度，更看重种子期公司创始人的个人经历。律师应重点关注创始人的国籍、取得永久居留权的国家、学习工作经历、个人拥有的专利或专有技术、著作权尤其是软件著作权、商标、域名等。对于成长期、成熟期的公司，律师应结合A股首次公开发行股票的情况对公司进行调查。对于处于种子期到成熟期之间的公司，以解决信息不对称为目的，基于《公司法》、《民法典》（关于合同、物权、债权、担保，甚至婚姻、继承等的各项规定）、土地及房地产法律法规、公司所处行业的法规等综合信息对公司进行尽职调查。
不同的投资主体对于尽职调查的诉求是不一样的，VC、PE在注重投资安全性的同时，更倾向于豪赌性质的介入，因此对企业的法律合规性有相对较高的容忍度。我看到律师说，“虽然根据XX法的规定，公司不具备XXX的准入资格，但公司的XX行为已经被XX部门豁免，且公司大股东已作出书面承诺，将承担公司因该行为可能遭受的一切处罚或赔偿责任。因此，我们的律师认为，公司在XXX不存在任何影响其未来上市的实质性问题”。我国许多地方政府的工业园区都设立了地方产业引导基金，用于扶持当地优势产业企业发展，吸引外地优势企业落户当地。这些引导基金的投入，并非以高额盈利为目的，而更多的是着眼于扶持企业发展。因此，律师在进行尽职调查时，应当确保向该类客户披露目标企业所有现存和潜在的风险，并提出切实可行的整改建议（这也是为了规避自身的职业风险）。
充分了解客户的尽职调查意图，对于尽职调查工作的开展具有十分重要的现实意义，应当予以重视。
2. 调查前做好准备
2.1 律师聘任合同
关于委托合同，每个案件、每个律所的情况都不一样，这里我们只说一点，那就是充分重视服务范围。特别是对于初次委托的客户，至少要明确三点：1、服务范围是否包括法律尽职调查，还包括针对专项问题出具法律意见（大部分基金不涉及此项）或者修改投资协议等；2、服务的起止日期（有时候目标公司提供资料的期限无限期延长，导致律师无法及时完成报告），或者委托人给出的出具报告的期限过短；3、主审律师是否必须到场。
2.2 初步调查
上面提到，我们需要明确调查目的，了解客户。同样，如果能在调查前对目标公司有一个初步的了解，也会事半功倍。借助现代互联网，调查工作可以通过各种APP应用轻松完成。很多，充分利用信用中国、天眼查、执行信息网等应用程序可以帮助我们做一个完美的预调查。以下是我年轻同事做的一个完美的预调查报告的目录：
初步调查不仅能增加客户对律师的好感度，也能让进行调查的律师对目标公司有一个整体的了解，进一步确定调查的重点。
2.3 保密协议（NDA）
很多尽职调查指南都提到律师需要与目标公司签署保密协议。在我参与的项目中，并没有单独签署保密协议，通常都是由客户（投资人）作为保密信息的接收方签署保密协议。在这种保密协议中，由于客户已经签署了保密协议，律师作为客户的专业顾问，通常被免除签署单独保密协议的义务。该条款的常用表述为：“为避免疑义，双方确认，参与本协议所提及的项目并能接触保密信息的乙方关联方、乙方本身及其关联方各自的代表（包括经理、董事、雇员、会计师、审计师、评估师、律师、顾问和其他代理人）的行为、乙方关联方及其代表的行为均应视为乙方的行为。”另外，《律师法》原本就规定“律师对在执业活动中知悉的委托人或其他人士不愿披露的任何相关信息和情况应当保密”。因此，不建议将此作为尽职调查前期准备的必要部分。
2.4 尽职调查清单
在纸质文件时代，尽职调查清单是非常重要的程序性文件，随着目标公司不断补充文件，在整个调查过程中，它会在律师和目标公司之间流传多次。资源非常多，这里我们简单列出一级目录如下：
一、基本概况和历史沿革
2. 股东
三、融资与对外投资
四、关联交易及同业竞争情况
五、经营业务及产品
六、合同及交易事项
七、财产及交易事宜
8. 质量与环境保护
九、本公司的知识产权
十、公司诉讼、仲裁、行政处罚和监管措施
11. 税收
12. 劳动关系
在对一些规模较大的公司进行尽职调查时，清单有两点需要注意：
（1）律师应向目标公司说明“除非另有规定，所有所需文件均适用于公司的子公司。请各子公司按照本清单的要求准备相关文件。”
（2）对于无法提供的物品，请说明原因。
2.5调查范围描述
调查范围是律师与客户沟通的文件房地产开展活动的目的和意义，不会出现在任何尽职调查指南中，只是我个人做的一份明确工作范围、控制工作风险的文件。不同的调查要求和调查诉求，对同一家目标公司可能产生不同的调查广度和深度，因此在必要时，应与客户书面确认尽职调查要求。以下是我做过的部分调查范围（实践中不限制形式和内容）：
序列号
问题
尽职调查界限
股份公司对关联公司及集团内其他公司的尽职调查范围是什么？
至于历史沿革，应该从公司成立开始算起，还是从股改开始算起？
股改中，资产转移、人员转移是否需要核准？
知识产权，尤其是专利，应该在多大程度上进行核实？核实注册是否真实就足够了，还是应该进行冲突搜索？
非专利技术是否需要特殊调查？还是形式确认即可？
是否仅依据企业证照、主观陈述及公开信息就能确认企业生产经营的环境合规性？
是否详细核查了与股份公司的关联交易？
是否需要就产品质量标准、准入等问题采访监管机构、客户等？
2.6 面试内容清单
访谈清单是尽职调查过程中为采访目标公司管理层、员工、供应商或客户（可能还有监管机构）而准备的一组问题。大多数尽职调查指南并不包含问题清单。证监会关于律师从事证券业务的规定规定“律师应当对访谈内容进行分类和核对”。应当记录核实过程中获取的工作记录和材料，并说明法律意见书和其他文件中具体意见所依据的事实、相关国家规定以及律师的分析判断，形成清晰记录的工作底稿。是指律师在为证券发行人准备法律意见书和律师工作报告过程中形成的工作记录，以及工作过程中获取的所有文件、会议纪要、谈话记录等材料。律师应当及时、准确、真实地准备工作底稿。工作底稿的质量是判断律师是否勤勉尽责的重要依据。可见，没有详尽、基于事实的面谈记录，律师就不可能拿出一份符合要求的工作底稿以及随后的法律意见书。
经验丰富的律师可以现场思考问题、提出问题并记录，但年轻律师建议在资深律师的指导下，提前准备一份内容概括的访谈内容清单，部分内容可参考如下：
部门
问题
回答
董事会办公室
◆ 担任董事、独立董事、董事会秘书的资格是什么？
◆ 过去三年，董事会成员有何变化？原因是什么？
◆ 董事会议事规则是什么？近三年，设计公司哪些重大经营事项由董事会决定，如重大贷款或借款、担保、投资、人事变动等？请提供决策文件
总经理
◆公司董事会对总经理有哪些要求和授权？
◆现任总经理的履历及业绩如何？
◆请介绍一下公司的业务、生产情况、产品相关生产经营资质、受到哪些政府部门监管，近三年是否受到过行政处罚或监管措施？
◆公司所处行业国家产业政策及公司未来三年发展规划
人力资源
资源
◆介绍公司及子公司劳动人事政策
◆激励制度及实施
近三年有没有发生过生产安全事故？如何处理？
◆劳动争议情况
合法的
或者
行政
◆介绍部门职能及职责
◆公司股东及股权结构如何？是否有代理持股或委托管理的情况？
◆公司近三年的合规情况，特别是实际控制人、主要股东、业务资质、产品准入、产品质量及安全生产、环境保护、税收等方面的合规情况。
◆最近三年的诉讼
◆合同管理系统
◆重大债务及负债情况等。
完成上述工作之后，可以说律师已经做好了进场前的准备，在后续的部分我们将继续探讨尽职调查的现场工作和文件准备。
张亚琪
段和段（西安）律师事务所
【专业领域】
公司业务、并购、风险投资及私募股权、私募股权、特许经营及特许经营连锁
