一、问题及背景
我国城市房地产管理法第三十八条规定：“下列房地产不得转让： （一）转让取得的土地使用权不符合本法第三十九条规定条件的； （二）司法机关、行政机关依法作出查封或者以其他方式限制房地产权利的裁定或者决定； （三）依法收回土地使用权； （四）未经其他共有人书面同意，该房地产属于共有的； （五）权属有争议的； （六）未依法登记领取权属证书的； （七）法律、行政法规禁止转让的其他情形。 ”由于该条文使用了“不允许”的表述，不少法官在司法实践中使用该条文，认定该条文属于“法律、行政法规的强制性规定”，并进一步认为，只要当事人签订的合同当事人有本条所列情形的，依照合同法第五十二条第（五）项的规定，应当认定合同无效。
问题是，由于法律采用了“不允许”的表述，该条是否应理解为“法律、行政法规的强制性规定”？笔者认为，如果将上述规定理解为“法律、行政法规的强制性规定”城市房地产管理法22条，并依据《合同》第五十二条第（五）项的规定，进一步认定存在本规定所列情形的房地产转让合同无效。法，则无效。这会导致两个不可接受的结果：
首先，它可能凌驾于其他法律之上。例如，根据物权法的规定，“共有的房地产，未经其他共有人书面同意”，可能有权处分，也可能无权处分。即使没有处分权，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第三条的规定， 》），应当认定当事人订立的房地产转让合同无效。无效，因为卖家无权分销。但是，根据城市房地产管理法第三十八条第四项并结合合同法第五十二条第（五）项的规定，当事人订立的房地产转让合同被认定无效的，这将导致《物权法》和《销售合同司法解释》的相关规定被完全忽视。可以说“经过几十年的努力，一夜之间回到了解放前”！
其次，它可能会带来荒谬的结果。例如，《城市房地产管理法》第三十八条规定，所有权有争议的房地产不得转让。显然，只要存在权属纠纷，当事人就可以通过诉讼来确认其签订的房产转让合同或抵押合同无效，这很可能会引发大量的失信行为甚至虚假诉讼，而法庭将无法验证，这会导致许多荒谬的事情。结果。例如，原告与被告签订了房屋买卖合同并办理了过户手续。随后，他们以权属纠纷为由提起诉讼，请求法院宣告房屋买卖合同无效。理由是该房屋是原告与第三方共同开发建设的。三人已起诉原告，要求确认该房屋为原告与第三人共同所有。虽然第三人提起诉讼后撤诉，但第三人提起诉讼的事实充分证明原告与第三人之间存在权属纠纷。因此，所订立的买卖合同应视为无效。试想一下，如果原告的主张获得支持，结果将是多么荒唐，因为原告随时可以找人起诉，以权属纠纷为由主张房产转让合同或抵押合同无效。事实上，当标的物的权属发生争议时，既可能构成处分权，也可能构成无权剥夺。即使无处分权，根据《买卖合同司法解释》第三条的规定，订立的房地产转让合同也不会因出卖人无处分权而无效。
2. 两种解决方案及其评价
正是因为《城市房地产管理法》第三十八条被理解为“法律、行政法规强制性规定”，而根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，具有所列情形的房地产转让合同这些条款中或抵押合同的无效都可能导致上述弊端。许多学者和法官开始对上述审判思路提出质疑，进而提出新的解决方案。
一种观点认为，根据《物权法》规定的区分原则，应将产权变动与原因行为区分开来，《城市房地产管理法》第三十八条规定的“不得转让”应理解为意思是产权一定不能发生变化，而不是指产权发生变化。不得签订抵押合同、房地产转让合同。这种观点认为，《城市房地产管理法》第三十八条虽然是“法律、行政法规的强制性规定”，但它只影响产权本身的变化，并不影响签订的抵押合同或买卖合同。
应该说，上述观点承认，法律对物权变动的规制与原因和行为不同，应当区别对待。因此，所谓“不得抵押”或“不得转让”，是指不能签订抵押合同、买卖合同或者不能成立抵押合同、买卖合同。确定抵押贷款或转让所有权确实需要仔细分析。由于《买卖合同司法解释》对物权法规定的区分原则进行了明确，不仅明确了不动产登记只是物权变更的要求，并不作为抵押合同、买卖合同的要求。也明确，处分权只是物权变更的要件，而不是抵押合同、买卖合同等作为诉因的要件。因此，《城市房地产管理法》第三十八条所列的可能无权处分的情形（如所有权发生纠纷，法院判决出卖人无权处分） 。如果适用物权法规定的区分原则，并结合买卖合同司法解释第三条的规定，“不得转让”就理解为不能产生物权。变更并不意味着抵押合同或买卖合同不能签订，自然可以得到正确的结论。正因为如此，笔者曾一度认同上述观点，并主张在司法实践中适用区分原则来解决《物权法》第一百八十四条和《城市房地产管理法》第三十八条带来的问题（见吴光荣：《物权《维权诉讼：原理与实务》，人民法院出版社，2009年版，第344页起）。
但现在看来，区分原则虽然可以解决《城市房地产管理法》第三十八条所列构成擅自处置的情形，但并不能解决所有情况，因为上述规定所列情形并非全部属于无权处置。处置，例如，《城市房地产管理法》第三十八条第一项引用了该法第三十九条，该条规定，以转让方式取得土地使用权的，转让房地产必须符合两个条件：一、按照出让合同规定已缴纳全部土地使用权出让金并取得土地使用权证；二是按照出让合同进行投资开发，且属于房屋建设项目的，完成开发投资总额25%以上的，视为竣工投资。一块土地如果被开发城市房地产管理法22条，就会形成工业用地或者其他建设用地条件。对于该条规定的第二个条件，最高人民法院通过相关案例指出，该条件属于强制性行政规定。即使转让人在签订房地产转让合同时不符合这一条件，也不产生任何私法效力。并且仅产生公法效力（例如，《河南花园房地产有限公司与河南鑫源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷上诉案》（最高人民法院2006） 】民一中字第26号）”，最高院认为：“城市房地产管理法第三十七条、第三十八条的规定，是行政部门制定的关于土地变更登记的行政法规。不符合规定条件的土地使用权，不属于出让合同效力的强制性规定，故花园公司收到鑫源公司占用土地的出让金后，未履行其义务。违反诚实信用原则，转而主张该合同无效，《支持》，《最高人民法院民事审判庭编》2006年第4号。 （总第28期），法律出版社，2007年版，第155-169页）。也就是说，当事人在转让房产时不符合这一条件，并不影响房产转让合同的效力，即使当事人已经办理了过户手续，也不会影响产权变更的效力。但根据区分原则，虽然不动产转让合同不会因不满足该条件而无效，但产权变更可能会因不满足该条件而无效。可见，即使适用区分原则来解决《城市房地产管理法》第三十八条第一款带来的问题，仍然达不到规范的目的。
由于区分原则并不能解决《城市房地产管理法》第三十八条引发的全部问题，故《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《解释》） 《中华人民共和国司法解释二》通过实施后，司法实践中出现了第二种观点。这种观点认为，虽然《城市房地产管理法》第三十八条规定该法属于“法律、行政法规的强制性规定”，根据合同法司法解释二第十四条的规定，上述规定均不具有效力的强制性规定，而是行政强制性规定，即使当事人有。笔者认为，这种观点虽然可以解决一些问题（例如《城市房地产管理办法》第三十八条第一款所引起的问题）。法”提到上述），并不能解决所有问题，因为《城市房地产管理法》第三十八条所列情形并不全部是行政强制规定。其中大部分是未经授权的处置。未经授权的处置虽然不会因其他原因影响买卖合同的有效性，但可能会影响产权的变更。换句话说，将《城市房地产管理法》第三十八条解释为强制性行政规定，并认为违反上述规定不产生私法效力，显然是不正确的。更重要的是，即使上述规定被理解为行政强制规定，违反这些规定也应当产生公法效力。事实上，无论是出卖人擅自转让共有房产，还是当事人转让争议财产，都没有行政机关对这种行为进行规制和处罚。也就是说，当出卖人无权处分时，只可能产生私法效力，而不会产生公法效力。因此，《城市房地产管理法》第三十八条应理解为行政强制。性规定也与现实严重不符。
三、城市房地产管理法第三十八条的规范性
由于上述两种思路都不能完全解决《城市房地产管理法》第三十八条带来的问题，所以只能另辟蹊径。笔者认为，《城市房地产管理法》第三十八条是我国法律体系中一项比较特殊的规范，即警示性规范，旨在提醒行为人注意违法行为可能产生的法律后果。行动时的行为。它没有规定法官审理案件的具体裁判规则。因此，与所谓的倡导规范一样，它只是一种行为规范而非裁判规范。法律规范往往既是行为规范又是裁判规范。但由于我国的法律是在大量移植西方国家法律的背景下制定的，立法者担心民众会因为不熟悉法律而陷入不利的境地，因此也规定了大量的法律规定。法律中的某些法律。主张或警示条款的目的是防止当事人发生纠纷或陷入不利境地。例如，《合同法》第十二条规定“合同内容应当由当事人约定，一般包括下列条款：……”这是典型的倡导性规范。其目的不是为法官判决案件提供依据，而是阻止当事人订立合同。如果合同签订后发生争议，建议双方在签订合同时对所列事项一一明确约定。即使当事人按照上述建议对合同内容未一一达成一致，法官也不得据此认定合同不成立或无效。同样，《城市房地产管理法》第三十八条也仅列出了法律限制甚至禁止转让房地产的情形。目的是提醒当事人注意违反本规定可能产生的不良后果。
事实上，《城市房地产管理法》第三十八条本身并没有规定违反该条规定的法律后果。对于违反上述规定的不利后果，应当根据本规定所列情形的具体性质，并结合法律对该情形的规定进行判断。也就是说，即使当事人存在城市房地产管理法第三十八条规定的情形，也不能依据本条规定并结合合同法第五十二条第（五）项直接认定合同无效。相反，合同应根据行为的性质来确定。合同的有效性将根据规范该行为的法律来确定。例如，当事人就权属有争议的房产签订房屋买卖合同，最终认定出卖人为无处分权人的，适用《房屋买卖合同司法解释》第三条的规定。 》应当类推确定其所签订的销售合同。并非因出卖人无处分权而无效，但债权人无法取得抵押权或者因出卖人无处分权而抵押权无效的，抵押人应当承担赔偿损失的责任由债权人。此外，当事人在签订房地产转让合同时不符合城市房地产管理法第三十九条所列第二个条件的，根据最高人民法院现有的司法思路，应当认定该合同的效力合同不受影响，只有使用方才需要承担公法规定的责任（更详细的讨论，参见吴光荣：《论违反禁止转让的法律后果——兼论规范性第三十八条、第三十七条”，《法学》2014年第5期）。
四、违反物权法第一百八十四条规定的法律后果
无独有偶，与《城市房地产管理法》类似，我国《物权法》第一百八十四条沿袭《担保法》第三十七条规定：“下列财产不得抵押： （一）土地所有权； （二）耕地、宅基地以及自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但依法可以抵押的除外； （三）学校、幼儿园、医院等公益性机构、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会福利设施； （四）所有权、使用权不明确或者有争议的财产； （五）被依法查封、扣押、监管的财产； （六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 “该条在司法实践中也适用。它往往被认为是合同法第五十二条第（五）项所称的“法律、行政法规的强制性规定”。例如，在货物抵押案件中经海关监管，法院认定当事人订立的抵押合同违反物权法第一百八十四条规定，并依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定抵押合同无效。
笔者认为，虽然《物权法》第一百八十四条明确规定监管财产不得抵押，但该条并未规定当事人违反该条规定订立的合同的效力。对此，依据本条规定并结合合同法第五十二条第（五）项直接认定抵押合同的效力不宜。相反，应当根据行为本身的性质和行为所适用的法律来判断抵押合同的有效性。 。就海关监管财产抵押而言，涉及如何理解和适用《海关法》第三十七条的问题，因为《物权法》第一百八十四条规定监管财产不得抵押。这只是立法者担心抵押人不会注意到《海关法》第三十七条含有限制财产抵押监管的规定，对其发出警告。问题的实质在于抵押人违反海关法第三十七条规定所订立的抵押合同的有效性。
我国《海关法》第三十七条规定：“海关监管货物不得拆开、提货、交付、装运、调换、改装、抵押、质押、留存、转让、备注、移作他用或者以其他方式未经海关许可使用”。允许。进行其他处置。任何人不得擅自开启、销毁海关加施的封志。人民法院裁定或者决定处置海关监管货物的，应当责令当事人办理海关手续。该法并没有普遍禁止当事人以海关监管货物设立抵押、质押，只是规定以海关监管货物设立抵押、质押必须经海关许可。根据现行司法解释，当事人未经许可以海关监管货物设立抵押的，抵押合同并不无效，但尚未生效。未生效合同与无效合同的主要区别在于，前者仍有生效的可能性，而后者从一开始就肯定无效。无效的合同可能会通过报批并获得批准而生效，也可能因法律变更或时间推移而不再需要批准而生效。例如，以海关监管货物设立抵押时，如果该货物已经过了海关监管期限，则无需再次申请审批。在这种情况下，合同应自监理期结束时视为生效。
5. 结论
总之，《城市房地产管理法》第三十八条和《物权法》第一百八十四条本质上都是警示性规范，属于裁判性规范，目的是提醒行为人可能产生的不良后果。这种不利后果可能是公法或私法规定的不利后果。私法上的不良后果主要是指行为人可能承担的民事责任，如违约责任、侵权责任、缔约过失责任等。以违反城市房地产管理法第三十八条的行为为例又如，本条所列情形所指的法律规定如果属于法律、行政法规的行政强制性规定，可能导致行为人承担公法规定的不利后果。如果本条所列情形所指的法律规定属于法律、行政法规效力的强制性规定，则不仅可能使行为人承担公法上的不利后果，而且可能导致私法上的不利后果。当然，由于《城市房地产管理法》第三十八条所列情形大多涉及擅自处分，行为人承担的不良后果大多是指擅自处分可能产生的民事责任。根据《买卖合同司法解释》第三条的规定，擅自处分虽然不影响买卖合同的效力，但会影响产权变更。因此，如果发生未经授权的处置，卖家可能会被追究责任。违约责任。例如，转让人在签订共有房产转让合同时，如果未取得其他共有人的书面同意，可能导致合同无法履行，受让人将承担违约责任。合同。又如，如果转让人在签订转让合同时未取得权属证明，虽然并不一定构成无权处分（行为人未取得权属证明，并不意味着其不享有实质上的财产权）。法），也可能导致合同无法履行。 （无法办理转让手续），此时受让方也将承担违约责任。
值得注意的是，当城市房地产管理法第三十八条所列情形属于擅自处分时，虽然可以运用区分原则来分析合同效力和产权变更情况，但需要注意的是：区分原则仅适用于法律程序。形式主义的产权变动模式不适用于法律采用法定产权变动模式的情况。以抵押权的设立为例，由于我国物权法对动产抵押采取了思想转变模式，登记仅具有对抗作用，因此抵押合同的效力意味着抵押权的设立。此时，如果抵押人无处分权，不仅抵押权不能成立，抵押合同也不能生效。这也是不能统一运用区分原则解决问题的原因之一。
