房地产信托融资项目需满足“四证齐全”“项目资本金比例达到国家最低要求”“项目公司或控股股东具备房地产开发企业二级资质”的合规要求。其中“最低要求”是指《关于调整完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发〔2015〕51号）（以下简称“国发51号”）规定的项目资本金比例，即房地产开发项目最低资本金比例为25%（经济适用住房、普通商品住房项目除外）。但鉴于目前我国对外商投资房地产企业有特殊的准入要求，在房地产信托融资项目中，如果融资人为外商投资房地产企业，其项目资本金比例是否受国务院51号文件约束，仍存在争议。
1. 背景
目前，主流观点认为，外商投资房地产企业的资本比例应当适用《关于规范房地产市场外商投资准入和管理的意见》（建住房[2006]171号）（以下简称“建住房171号”）。其主要原因和依据是《建设住房城乡建设部令第171号》明确规定，外商投资房地产企业的最低资本比例为35%。足额缴足”、“取得国有土地使用证”、“开发项目资本金达到项目总投资的35%”。而且，在随后发布的《关于调整房地产市场外商投资准入和管理政策的通知》（建房[2015]122号）（以下简称“建房122号”）中，不仅对“登记资本金须全部缴足”的要求作出了明确，“除上述政策调整外，《关于规范房地产市场外商投资准入和管理的意见》（建住房[2006]171号）继续有效”。171号文件中关于外商投资房地产企业申请国内外贷款时应满足“35%项目资本金比例”的要求仍然有效。
但笔者注意到，实践中对上述观点仍然存在不同看法。一方面，关于住房建设的171号文件出台时间较早房地产信托融资，上述结论是间接推导出来的，与国发51号文件存在一定的冲突。另一方面，差别待遇也与当前国家“积极利用外资”、“促进内外资企业平等对待、公平竞争”的政策相矛盾。经检索发现，自2013年起，国家开始推行国民待遇加负面清单的管理模式，旨在降低外商投资的制度性交易成本，为外商投资者提供更加自由、便利的投资环境。这一要求在随后颁布的《外商投资项目核准和备案管理办法》中得到落实。 2017年，国务院发布《国务院关于扩大开放积极利用外资若干措施的通知》（国发〔2017〕5号）和《国务院关于促进外资增长若干措施的通知》（国发〔2017〕39号），强调要确保内外资政策法规实施的一致性，不得擅自增加对外商投资企业的限制。这些都是内外资一视同仁政策取向的具体体现。
在上述背景下，住房建设法171号文件的规定似乎确实有些“过时”，但其依据又是什么呢？带着这个问题，笔者决定对外商投资房地产企业项目资本金比例的适用进行进一步探讨。
二、外商投资房地产企业适用35%出资比例的立法背景
国务院对于项目资本金比例的要求源自1996年8月23日发布的《国务院关于试行固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发[1996]35号），具体见下表：
相关法规
发布时间
主要内容
《国务院关于试行固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发[1996]35号）
1996.08.23
对于其他行业项目（房地产开发项目），资本金比例为20%及以上。
公益类投资项目不实行资本金制度，外商投资项目适用现行相关法律、法规的规定。
《国务院关于调整部分行业固定资产投资项目资本金比例的通知》（国发[2004]13号）
2004.04.26
房地产开发项目（不含保障性住房项目）资本金比例由20%及以上提高到35%及以上。
《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》（国发[2009]27号）
2009.05.25
经济适用住房、普通商品住房项目最低资本金比例为20%，其他房地产开发项目最低资本金比例为30%。
2.对特殊情况的国家重大建设项目，经国务院批准，可以适当降低最低资本比例要求。……外商投资项目按照现行有关法律、法规执行。
国务院关于调整完善固定资产投资项目资本金制度的通知（国发[2015]51号）
2015.09.09
房地产开发项目：经济适用住房、普通商品住房项目税率维持20%不变，其他项目税率由30%调整为25%。
笔者注意到，2004年，由于房地产开发投资增长过快，开发资金过多依赖银行贷款，为加强宏观调控，调整优化经济结构，促进房地产业健康发展，国务院出台了《国务院关于调整部分行业固定资产投资项目资本金比例的通知》（国发[2004]13号），将房地产开发项目（不含经济适用住房项目）资本金比例由20%提高到35%。《房地产贷款风险管理指引》（银监发[2004]57号）强调，商业银行应要求申请贷款的房地产开发商，其开发项目的资本金比例不低于35%。2006年，银监会再次公开下发《关于进一步加强房地产信贷管理的通知》（银监发[2006]54号），对金融机构提出了九项要求，其中一条就是“严禁向资本金比例低于35%的项目发放贷款，‘四证’不齐全资质等不符合贷款条件的房地产开发商不发放贷款”，并强调房地产基金信托必须合规运作。因此，在2006年的监管体制下，金融监管部门和建设管理部门就提出外商投资房地产企业的项目资本金比例不得低于35%，这只是对当时国务院对项目资本金要求的回应和重申，并没有对外商投资房地产企业的项目资本金比例提出更高的要求。
令人不解的是，国务院于2009年、2015年两次调整项目资本金，但住建部171号文件却未做相应调整，而是通过住建部122号文件重申，这两者是否存在冲突？？
三、关于51号文件的适用问题
对于上述问题，笔者注意到，国务院此前发布的《关于试行固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发[1996]35号）和《关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》（国发[2009]27号），均明确规定“外商投资项目，按照现行有关法律、法规执行”，也就是对内资项目和外商投资项目的适用问题做了明确区分。而在1号文中，这一表述被删除，并未对内资和外商投资项目的适用做出区分。
对于上述变化，我们理解房地产信托融资，从法规效力来看，国务院法规也高于部级法规。在51号文件出台前，外商投资项目被国务院要求“执行现有规定”，项目资本金比例为35%。国发51号文件出台后，应统一适用新法规中25%的项目资本金比例要求。从法规出台时间来看，国发51号文件的出台时间晚于住建局122号文件，因此两者其实存在着联系和呼应，并不冲突。
商务部投资促进局官网上的相关咨询答复也对这些问题给予了相应的确认。在这些问答中，投资促进局澄清称，“根据《国务院关于调整完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发〔2015〕51号），对投资固定资产项目的外商投资企业，各行业固定资产投资项目最低资本金比例按照本规定执行。”
四、结论
据我理解，住建部171号文件中规定“外商投资房地产企业申请国内外贷款应达到项目资本金35%的要求”，仅仅是对国务院当时对房地产项目资本金要求的回应和重申，并非特殊规定。虽然至今未有对这些规定进行明确的修改或废止，但无论从我国目前“积极利用、平等对待外资”的政策导向，还是商务部官方的答疑结果，还是住建部171号文件和国51号文件的相关文件、国51号文件与国51号文件的衔接和呼应来看，外商投资房地产企业的资本金比例应统一执行国51号文件的规定（即不低于25%）。
本文中的讨论和结论仅代表作者个人观点，不构成本所律师出具的正式法律意见或项目操作建议，如有任何疑问，欢迎与作者进一步沟通。
相关法律法规：
1.国务院关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知（国发〔2017〕5号）
（八）各部门制定外商投资政策时，要按照《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）的规定进行公平竞争审查，原则上应向社会公开征求意见，重要事项须报国务院批准。各地区、各部门要严格落实国家政策法规，确保政策法规执行的一致性，不得擅自增加对外商投资企业的限制条件。
2.国务院关于促进外商投资增长若干措施的通知（国发[2017]39号）
(十五)尽快完善外商投资法律体系。加快统一内外资法律法规，制定新的外商投资基础性法律。清理涉及外商投资的法律、法规、规章和政策性文件，推动限期废止或修改与国家对外开放大方向不一致的法律法规。严格依法规范外商投资行为，严厉打击与总则不一致的法律、法规或条款。(有关部门、省级政府按职责分工负责)
3.关于调整完善固定资产投资项目资本金制度的通知（国发[2015]51号）
房地产开发项目最低资本金比例由30%调整为25%，但经济适用住房、普通商品住房项目维持20%不变。
4.国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知（国发[2009]27号）
经济适用住房、普通商品住房项目最低资本金比例为20%，其他房地产开发项目最低资本金比例为30%。
5.国务院关于调整部分行业固定资产投资项目资本金比例的通知（国发[2004]13号）（无效）
（二）水泥、电解铝、房地产开发项目（不含保障性安居工程项目）资本金比例由20%以上提高到35%以上。
6.国务院关于试行固定资产投资项目资本金制度的通知（国发[1996]35号）
公益类投资项目不实行资本金制，外商投资项目（包括外商独资、中外合资、中外合作项目）按照现行相关法律、法规执行。
……四、投资项目的资本金比例，根据不同行业、项目的经济效益等因素确定。具体规定为：交通运输、煤炭项目，资本金比例为35%以上；钢铁、邮电、化肥项目，资本金比例为35%以上；电力、机电、建材、化工、石油加工、有色金属、轻工、纺织、商业等行业项目，资本金比例为25%以上。
7.中国银监会办公厅关于信托公司房地产信托业务风险提示的通知（银监办发[2010]343号）
信托公司发放贷款的房地产开发项目是否满足以下条件： “四证”是否齐全、开发商或其控股股东是否具备二级资质、项目资本金比例是否达到国家最低要求。
8.中国银监会关于进一步加强房地产信贷管理的通知（银监发[2006]54号）（有效）
四、严格执行信贷管理相关规定，规范开发贷款行为。各银行业金融机构要扎实做好房地产贷款“三查”工作，全程监控开发商项目资本金水平及其变化情况，严禁以资本金比例低于10%的方式发放房地产贷款。对自有土地面积低于35%（不含经济适用住房）、无“四证”等不符合贷款条件的房地产开发商，不得发放贷款。合理确定贷款期限，严禁以流动资金贷款名义发放开发贷款。对扰乱市场秩序的开发商，要严格限制发放新增房地产贷款，防止开发商以拆分项目、滚动开发等手段获取房地产贷款。
9.《商业银行房地产贷款风险管理指引》（银监发[2004]57号）
第十六条 商业银行应要求申请贷款的房地产开发商开发项目资本充足率不得低于35%。
10.关于调整房地产外商投资准入和管理政策的通知（建房[2015]122号）
2.取消外商投资房地产企业申请国内贷款、境外贷款、外汇贷款结汇时须缴足全额注册资本的要求。
......除上述政策调整外，《关于规范房地产市场外商投资准入和管理的意见》（建住房[2006]171号）继续有效。
11.关于规范房地产市场外资准入和管理的意见（建投房[2006]171号）
（七）未足额缴足注册资本、未取得《国有土地使用证》或其开发项目资本金未达到项目总投资35％的外商投资房地产企业，不得申请国内或国外贷款，外汇管理部门对该企业外汇贷款结汇不予批准。
12.《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（2013年11月12日中共十八届三次全会通过）
(九)建立公平开放透明的市场规则。实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单以外领域。探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理模式。推进工商登记制度便利化，减少资质认定事项，由先证后照改为先照后证，逐步将注册资本实缴登记制改为注册资本质押登记制。推进内贸流通体制改革，建设法治化营商环境。
13.外商投资产业指导目录（2004年修订）（无效）
鼓励外商投资产业目录
……8、房地产业 1、普通住宅开发、建设。
14.外商投资产业指导目录（2017年修订）
…1.外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）统一列出股权要求、高管要求等外商投资准入限制措施，属于外商投资准入范围内的限制措施，不纳入外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）。
15.深化外商投资管理体制改革，加快构建开放型经济新体制——国家发展改革委负责人就《外商投资项目核准备案管理办法》发布实施情况答记者问
问：十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式，请问《办法》中是否体现了这一点？
答：十八届三中全会通过的《决定》明确提出，实行统一的市场准入制度，统一内外资法律法规，探索实行外商投资准入前国民待遇加负面清单的管理模式。在这方面，《办法》一直在积极落实。其中最重要的是在准入管理上探索试行对外商投资国民待遇，即在《外商投资产业指导目录》中，除了鼓励类的中方控股（含相对控股）要求外，其他外商投资项目除属于“政府核准的投资项目”和属于“限制类”的项目外，其他外商投资项目与内资项目管理相同。在准入管理的程序和要求方面，《办法》加强了与《政府核准的投资项目管理办法》（国家发展改革委令11号）的一致性，外商投资项目核准管理在申请材料、核准条件、程序等方面的要求与内资项目基本相同。
