介绍
笔者所在团队近期处理过一起房屋买卖合同纠纷案件。开发商及其销售人员在前期的广告宣传中对房屋高度等问题做出了明确承诺，样板房高度也与宣传一致。但买家验房时发现，房屋高度比之前宣传的低了近两米，且存在其他瑕疵。翻阅合同时发现，购房合同中明确写明“广告宣传仅供参考，房屋品质以实际交付为准”。
那么，商品房预售广告能否视为合同的一部分，买受人能否以交付的房屋不符合合同约定为由向开发商要求赔偿？
1. 商品房预售广告符合一定条件的，视为要约
《民法典》第473条规定，要约邀请是他人向自己作出要约的意思表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券发行办法、基金募集说明书、商业广告、促销、邮寄价格表等，都是要约邀请。商业广告、促销的内容符合要约条件的，构成要约。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房销售司法解释》）第三条规定：“商品房销售广告、宣传品属于要约邀请，但是，出卖人对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施的描述、承诺等具体内容，对商品房买卖合同的订立和房价的确定有重大影响的，构成要约。该等描述、承诺即使没有写入商品房买卖合同，也应当构成合同的组成部分。一方违反的，应当承担违约责任。”
从以上规定可以看出，商品房销售广告、宣传资料一般属于邀请，若未纳入合同，不发生合同效力。但若符合以下三个条件，则构成要约：
第一，必须针对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施进行推广，规划范围外的推广一般不视为要约。
在（2018）苏民申927号案中，江苏省高院认为，“《商品房买卖司法解释》第三条仅指商品房销售广告、宣传中对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的描述和承诺，不包括对规划范围外的周边环境的效果图和说明。本案中，康某与汇金公司签订的商品房买卖合同中，并未明确约定‘四站合一’相关的权利义务；汇金公司提供的宣传材料中，‘四站合一’明显为政府规划，不属于汇金公司对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的描述和承诺。因此，康某主张‘四站合一’已构成要约，并据此认为汇金公司违约并要求解除合同，是没有依据的。”
第二，相关说明和承诺必须具体明确。例如，对商品房配套学校的说明、以明确指标说明商品房周边环境质量情况、对商品房共用部位及部件质量和功能的承诺、对商品房外墙或共用部位装修的公示、为购房者提供优惠条件的承诺等，一般都被认为是“具体明确”。
在（2021）京民申4428号案中，北京高院认为，“根据《商品房买卖司法解释》第三条的规定，出卖人对于商品房发展规划范围内的房屋及相关设施作出的说明、承诺等具体、明确，应当认定为要约。商品房销售广告、宣传资料中的说明、承诺主要包括：商品房购买折扣或者随赠品的说明、商品房美观品质的说明、商品房功能品质的说明、商品房环境品质的说明等。···宣传资料中关于温泉入户的内容具体、明确，是对涉案房屋功能品质的说明。 而且，宣传材料中“温泉”字眼突出且出现频率高，明显将温泉作为涉案房屋的显著特色，对买受人订立商品房买卖合同、满足特定心理预期以及房价的确定有一定影响，应当认定为要约。
三是对商品房买卖合同的订立、房价的确定有重大影响。一般认为，层高、“买一层送一层”、“赠送面积”等相关宣传，都会对房价产生重大影响。
在（2019）湘民三初3357号案中，湖南省高院认为，“根据《商品房买卖司法解释》第三条规定，虹桥公司在其官方微博及各类媒体发布的售楼广告、宣传材料中，声称‘顶层为复式，买一层送一层’，该说法对涉案房屋买卖合同的订立及房价显然产生了重大影响，应当视为合同的一部分，对双方均具有约束力。”
若满足上述条件，商品房广告即构成要约，即使未纳入商品房买卖合同，也构成合同内容。若开发商最终交付的房屋不符合广告内容，则存在违约风险。
2.合同中约定“广告仅供参考”是否可以排除构成要约的广告的效力，司法实践中存在不同观点。
房屋买卖合同中约定“广告仅供参考”是否可以排除已构成要约的广告效力，司法界尚无统一的裁判，即便裁判倾向相同，但理由也不完全相同。
一种观点认为：“广告仅供参考”等约定无效，开发商交付的房屋与构成要约的广告不一致的，构成违约。具体原因可细分为以下几种：
01
直接判定该类声明构成无效格式条款
在（2018）京民申3240号案中，北京市高级人民法院认为：“本案《补充协议》第二十条“附设庭院的具体位置、面积等……以交付时的状态为准”条款的效力，应当以该条款的有效性为准。该条款在房屋交付不符合约定的情况下，免除广盈公司应承担的违约责任，不合理、不恰当地免除广盈公司应承担的相关义务和责任，严重损害和排除了买受人的相关权益。因此，原审认定‘以交付时的状态为准’的规定应为无效的格式条款并无不当。”
02
其构成格式条款，开发商无法证明其已尽到充分通知的义务。
在（2021）京民申4428号案中，北京高院认为：“关于《元大美域》专刊中的‘所有图片及文字仅供参考，以政府最终审批为准，不代表合同要约，最终解释权属于开发商’的内容以及《北京市商品房预售合同》附件十三的补充协议第十七条‘相关广告、宣传品、宣传册、沙盘模型、展品、样板房等中所表达或提供的信息仅供参考，不构成本合同的内容，对买卖双方均不具有法律约束力，买卖双方不受其约束’，系金业公司单方拟定的条款，该条款免除了其责任，且其未采取合理措施提醒买受人，因此，上述内容对买受人无效。”
在（2018）川13民终587号案中，四川省南充市中级人民法院认为：“双方存在争议的沙盘展示内容符合例外规定，构成要约，购房者基于沙盘展示的房产基本信息而形成的信赖利益应当受到保护。虽然《补充协议》约定出卖人的售楼书、沙盘、模型、样板房、售楼广告、宣传资料等属于要约邀请，但《商品房买卖合同》第二十七条规定，《补充协议》含有不合理减少、免除出卖人在本合同中应承担的责任或者不合理增加买受人的责任或者排除买受人主要权利的内容的，应当以《商品房买卖合同》为准。而且房地产广告合同，《补充协议》是绿地公司提供的格式条款。 绿地公司没有提供证据证明其已采取合理方式提请李淑芳、杨柳注意该条款，故该条款无效。”
另一观点认为：“广告仅供参考”等规定明确排除了此前广告的效力，买受人无权据此主张开发商违约。其理由可细分为以下几点：
01
合同条款本身可以排除先前广告的效力
在（2017）最高法民三初3886号案中，最高人民法院认为：“关于《商品房买卖合同》及补充协议中是否存在无效格式条款的问题。《商品房买卖合同》及补充协议是陈刚公司、华友公司意思表示的真实表现，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《商品房买卖合同》及补充协议中不存在无效格式条款。根据诉争补充协议第十条规定：“出卖人提供的展示模型、样板房、宣传册、广告、宣传资料不作为商品房买卖合同的交付标准和组成部分。双方当事人之间的权利义务以《商品房买卖合同》及其附件和本补充协议的内容为准。” 双方明确约定，广告不能作为合同的组成部分，陈刚对此知情，现在他以广告内容未实现为由，主张华友公司违约，毫无合同依据。”
02
虽然其构成格式条款，但商品房属于大宗消费，买房人应当承担未仔细阅读合同内容的风险。
在（2016）浙民初3265号案中，浙江省高级人民法院认为：“案中补充协议中的‘销售宣传资料、沙盘模型、样板房等仅供参考，不具有合同约束力，以房屋竣工后建筑面积内的最终效果为准。合同签订前相关文件、宣传册等资料中关于商品房及相关设备设施的描述与商品房买卖合同及其附件的规定不一致的，以商品房买卖合同及其附件的规定为准’等条款，均属于中欧公司为重复使用而事先拟定的格式条款。但购买商品房并非日常小额消费，作为完全民事行为能力人的程科在签订案中商品房买卖合同前，应当全面、审慎地阅读合同内容，再决定是否购买案中房屋。 程科已在《商品房买卖合同》和本合同附件八的补充协议上签字并确认，上述补充协议条款在法定情形下不无效。”
03
最初的广告行为构成了合同的内容，但后来双方签订的合同经双方协商一致改变了合同的内容。
在（2011）沪二中民二（民）终字第718号案中，上海市第二中级人民法院认为：“《商品房买卖司法解释》第三条的规定，突破了要约邀请不构成要约的民法理论，体现了我国法律对商品房买受人的特殊保护。但需要指出的是，就双方当事人的合同法律关系而言，有约定的，按照约定；没有约定的，按照法律规定。这是合同法的基本原则。如果双方当事人对广告问题没有达成一致意见，应当适用上述司法解释的规定。但根据本案查明的事实，双方当事人事后在预售合同中达成了协议，其中明确规定广告不属于合同的组成部分，因此，上述司法解释的规定不能适用于本案。”
三、评论
综合案例及实务观点，认定“广告内容仅供参考”约定无效的理由多以格式条款为依据，也有同行认为因与《商品房买卖司法解释》第3条相抵触而无效。在已认定该类条款效力的案例中，其理由要么是基于商品房买卖性质，买受人应承担更为严格的注意义务，要么是后附合同文本对前款内容进行了变更（或排除）。
对此，我们认为，两种观点的论证都过于粗略，可以结合合同订立的过程进行更为详细的分析。
1. 适用《商品房买卖司法解释》第三条的法律效果是，符合构成要件的商品房广告，法律认定为要约。合同是否成立，取决于是否有有效承诺，只有在买受人正式作出承诺，即签订合同时，才成为合同的组成部分。另外，该条款并非法律的强制性规定，不会导致“广告仅供参考”当然无效的法律后果。
2、开发商在文中表述的“广告仅供参考”等条款，属于《民法典》第496条规定的格式条款，属于“当事人为了重复使用而预先拟定，订立合同时未与对方协商确定的条款”。提供或解释格式条款的义务应由提供格式条款的一方，即开发商承担。
3、买受人签订合同时，开发商有两种要约，一种是非书面形式的要约，而是依据《商品房买卖司法解释》第三条的规定作出的前期公示承诺；一种是书面要约，即在购房合同中约定“以实际交付为准”。
至于哪种要约具有法律效力，则取决于开发商是否对“广告仅供参考”条款作出了明确的提示和说明。如果开发商对买受人作出了有效的提示和说明，则可以认为其已经撤销了由广告构成的原要约并提出了新的要约，且通过该提醒已将撤销或变更的意思表示传达给买受人。由于此前已有有效要约，因此提醒义务应当高于一般格式条款的提醒义务。
若开发商未尽到该类提醒、说明义务，则合同签订后，既有前期公示所构成的合同内容，也有“以实际交付为准”的格式条款。根据《民法典》第498条“格式条款与非格式条款不一致的，适用非格式条款”，应当适用前期公示所构成的合同内容。
四、实用建议
与经验丰富的开发商相比，购房者在信息方面处于劣势，无论是事前了解房源情况，还是事后处理相关风险。购房者往往轻信开发商销售人员的承诺、宣传材料和广告，对复杂的购房合同中的不利条款往往没有清晰的了解。对此，我们建议购房者：
第一，看房、购房时，一定要保留开发商及其销售人员提供的相关宣传资料和沟通记录房地产广告合同，对于房屋质量、层高、面积等对房价影响较大的事项，建议以书面形式进行沟通确认。
第二，签订合同时应认真审查相关条款，房屋质量、层高、面积等是否与此前宣传承诺相符。如发现合同条款与此前宣传承诺明显不一致，或合同避重就轻，存在排除此前宣传效力、需要开发商作出合理解释的条款，可要求开发商签订补充协议，明确交房质量。
第三，在验收房屋时，应认真核对交付的房屋是否与之前构成要约的广告一致，可以通过拍摄视频、照片或委托第三方出具验房报告等方式进行核实对比，固定证据。如收到的房屋与开发商之前构成要约的广告明显不一致，应拒绝验收，积极维护自己的权利。必要时，可委托律师提起诉讼，要求解除合同或赔偿损失。
