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01
委托施工制度
2004年7月16日国务院发布的《关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）规定：“加快实行非商业性政府投资项目‘代建制’房地产项目委托开发管理合同，通过招投标等方式，选择专业的项目管理单位负责施工实施，严格控制工程投资、质量和工期，竣工验收后移交给用户。
2005年《浙江省政府投资项目实行代建制暂行规定》第二条进一步明确了“代建制”，是指选择社会专业的项目管理单位（简称代建单位）建设单位）通过招标等方式办理政府投资项目。负责项目的投资管理和建设组织实施，严格控制项目投资、质量和工期以及项目建成后交付用户的制度。
实行代建制的主要目的是用代建管理代替行政管理，从而克服政府投资项目管理机构臃肿、专业化程度低的缺点。进入21世纪以来，代建制在全国全面试点，各地相继出台政府投资项目代建制相关措施，使其在我国逐步推广。
实践中，代建制也广泛应用于民间投资项目。但由于委托人、施工方、施工方之间的法律关系复杂，权利义务界限难以明确，申请过程中容易发生民事纠纷。机构建设制度相关的规定和管理办法分散在各地方政府及其部门发布的文件中。例如，交通运输部颁布的《公路建设项目代建制管理办法》、《水利工程建设项目代建制管理指导意见》等部门规章和地方政府法规。水利部印发的《海南省政府投资项目代建制管理办法》。这些法律规范往往侧重于从行政管理方面规范本地区的机构建设制度，没有统一的适用依据。因此，给司法实践中代建工程纠纷的处理带来了诸多困难。
02
委托建设合同的法律性质
根据我国民法典的规定，合同是民事当事人之间建立、变更、终止民事法律关系的协议。合同有多种形式，当事人可以采用书面、口头或其他形式订立合同。委托建设合同不属于民法典规定的记名合同，现行法律法规并未明确其法律性质。这导致委托建设工程付款主体责任的不确定性，直接影响到委托方、施工方、施工单位。各方的权利和义务。实践中，对于委托建造合同法律性质的认定存在较大争议，主要可分为以下三种观点：
观点一：代建合同是房地产开发经营合同
最高人民法院冯晓光法官认为：“代建法律关系的性质是房地产开发经营合同，不属于建设工程合同的范围。” 《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10号第二条规定：“本解释所称合作开发房地产合同“同一性”是指当事人签订的以提供土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险，共同开发房地产的基本内容的合同。最高人民法院在《关于民事案件案由的规定》中，将“委托建设合同纠纷”列为“房地产开发经营合同纠纷”作为案由。可见，这一观点具有一定的代表性。基于现行法律法规的一定合理性。
观点二：委托建设合同本质上是承包合同
最高人民法院原法官王玉英在《民事审判指导与参考》2009年第3集中认为：建筑代理合同的本质是承包合同，标的物的所有权属于订货人。合同双方履行合同时，所有权不发生转移。 《民法典》第七百七十条规定：“合同是承包人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。”委托施工模式下，施工代理应按照委托人的要求完成施工工作，并将施工成果最终交付给委托人。从这个角度来看，委托建设合同可视为承包合同。
观点三：代建合同的本质是委托合同
《民法典》第九百一十九条规定：“委托合同是委托人与受托人约定由受托人处理委托人事务的合同。”目前的一些观点认为，建设工程代建的显着特点是建设单位不亲自参与项目建设管理，而是委托建设代建单位履行项目建设管理职责。因此，委托合同的性质具有民法典规定的委托合同的法律特征。持反对意见者认为，两者存在重大区别：一是国家实行代建制，目的是通过专业化的项目管理，有效规范政府行为，降低项目风险；二是国家实行代建制，目的是通过专业化的项目管理，有效规范政府行为，降低项目风险。其次，非商业性项目委托代建在政府投资项目中，委托人不能决定是否委托建设，也无权随意终止委托合同。
总结我国代建制度的发展历史，以及相关法律法规和权威解释可以看出，委托人选择代建的目的是为了实现项目管理的专业化，降低风险。在项目建设中起到了一定的作用。进行切割并主要负责监督。基于以上两点，委托建设合同不同于房地产开发经营合同、委托合同等众所周知的合同。它有自己独立的价值追求和目标导向。在法律、法规没有明确规定的情况下，也可以视为一种独立的合同类型。它以匿名合同的形式存在。
03
代建工程支付主体的责任
工程项目代建模式下，如果代建方与施工方发生纠纷，往往会涉及委托方是否应对工程款支付承担连带责任的问题。目前司法实践中对此问题也存在不同意见：
观点一：根据合同相对性原则，发包人不应向施工方支付工程费。
该观点认为，委托施工合同与工程总承包合同是两种独立的法律关系，责令发包人对代建工程欠款的清偿承担连带责任是不妥的。建设工程总承包合同中，施工代建单位未按照合同约定支付工程款的，建设单位应当按照合同相对性原则向施工代建单位追偿工程款；委托人不承担连带支付工程款的责任。义务。
案例一：最高人民法院（2017）最高法第579号
法院认为，涉案工程虽然是由诚通公司委托运输公司承建，但诚通公司与运输公司之间委托施工的法律关系并不等同于运输公司之间的施工合同关系。公司和中国建筑第一工程局。与设计合同关系是两种独立的法律关系。中建一局依据与运输公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程设计合同》规定的权利和义务，索取工程款。根据合同关系的基本原则，中建一局应直接向运输公司缴纳工程款。公司主张权利，请求诚通公司承担连带责任，没有事实和法律依据，不予支持。
案例2：最高人民法院（2018）最高法民申1191号
法院认为，委托建设机构之间的合同关系与本案建设合同关系是两种独立的法律关系。根据合同相对性原则，金斗公司作为发包方向施工方支付施工费，棚改办向金斗公司支付工程回购费（施工费）。这些是基于两种不同法律关系的合同义务。
观点二：委托方和施工单位应当对委托建设合同的履行承担连带责任。
首先，工程项目建设代理合同具有委托合同性质。根据民法典第925条、第926条的规定，施工方与施工单位签订合同时，明知委托方与施工单位存在代理关系的，该合同构成间接代理或者匿名。代理机构，对客户也具有法律约束力。其次，发包人也是工程总承包合同权利义务的承担者，在事实状态下也应当承担责任。
案例一：广东省高级人民法院（2014）粤高法18号
法院认为，上述事实表明，龙岗交通运输局作为承包商参与了涉案工程的投标，履行了华宇公司作为项目法人应承担的部分责任。因此，华宇公司上诉主张龙岗交通局对涉案工程款承担连带责任合理，本院予以支持。
案例2：山西省高级人民法院（2015）金民初字25号
法院认为，关于发包人是否应当共同承担还款责任的问题，发包人与发包人虽然没有正式的合同权利义务，但从实际对工程建设标的物的权利分配来看，本案争议合同中，委托人、涉案项目的土地使用单位、土地使用权所有人、建设单位也享有受益权，也直接向其支付了部分工程款。承包商在履行建设合同期间。因此，委托人应被视为施工合同的匿名承包商，与代理人一起成为合同当事人。一方享有权利并承担合同义务。承包商主张委托人对所欠工程款和利息承担支付责任，符合民法诚实信用、公平原则。
委托建设工程中，委托方是否对工程款承担连带责任，应当具体协商。根据合同相对性原则，发包人没有义务承担工程款的支付责任。建设单位应当选择委托人或者施工代理机构之一主张其权利，不得要求双方承担连带责任。但从委托代理关系的角度来看房地产项目委托开发管理合同，如果委托人实际以自己的名义履行了代建人的主要义务，施工方可以基于间接代理或匿名代理的方式向委托人作为建设单位主张权利。关系。
